LCOUNCIL推荐| 并购结构设计中的非法律考量

整理背景

所谓结构设计是指买方或卖方为完成一个企业的最终交割而对该企业在资产、财务、税务、人员、法律等方面进行重组，设计出一个更易为市场所接受的“商品”的过程。

企业的兼并收购为什么需要结构设计？这是由并购交易的特性决定的。企业并购与商品买卖或资金拆放不同，后者一般具有标准化的属性。即交易活动中，买卖双方只需对一些要点如规格、数量、价格或金额、利率、期限等进行谈判即可。而企业不是一个标准化产品，而是一个动态的开放系统。

尽管近百年来大规模的企业并购活动中人们已积累了许多经验，例如在财务评价，资产评估，税务评价等方面已形成了一些经验性方法、但在交易的可量化度和准确性方面仍然留下很大的一块相当模糊的空间，结构设计就是将这块模糊的空间尽可能的澄清，使买卖双方比较容易地找到利益的平衡点。

LCOUNCIL在与企业法务同行的交流中了解到，企业在实务处理许多困惑，例如：

▌ 国内公司在进行境外投资时，办理这些国内审批时，是否有先后顺序，大概的时长是多少呢？

▌ 跨境交易中是否存在即使项目获批后，外管局仍然不批资金出境的风险？

▌ 上市企业进行海外并购时，需要向证监会或者说证券交易所进行信息披露，如果上市企业有与PE 机构的合作，在信息披露的时候需要注意什么？

▌ 一些目标公司在公司收购之前会有几轮融资，有一些风投公司会有一些保护自己的特殊条款，如果想将这些特殊条款废除，有什么办法保护自己的公司？

据此，LCOUNCIL特别邀请著名律师事务所合伙人，就并购交易结构的设计问题进行深入分析。同时结合企业法务在其中的作用角度进行讲解，帮助法务同行更好的应对企业并购过程中的具体问题，LCOUNCIL据此整理形成专题研究报告，部分精彩内容如下。

并购结构设计中的非法律考量

并购中交易结构设计是一个非常基础的工作，当完成了尽职调查后，就可以进入到项目的下一个阶段，决定并购与否。之后则是如何并购的问题，在这个过程中，交易结构的设计就显露其重要性。

▌ 外部关系/第三方同意：客户、供应商、合资伙伴、政府

◣ 举例：汽车行业/闲置土地/特殊优惠政策

进行交易结构设置时我们特别要注意与外部人士的关系，外部人士包括客户、供应商、合作伙伴、政府，这些因素都会影响收购的顺利完成，以及如果能够完成，是否会对业务造成负面影响。

▌ 壳公司问题

进行交易结构的设计时，有时卖家会创造一个壳公司，通过壳公司进行交易，这个时候要特别当心。

◣ 案例：一次收购交易，买家本身是一家较大的公司，为了税务上的原因，创造了一家壳公司，并以这个壳公司作为买家完成收购，后来交易双方可能有些摩擦，最后导致收购价款中相当一部分没有支付。

收购合同写得非常完善，明确了在一个时间点买家必须进行 支付，但是买家是一个BBI 公司，就造成了一个问题，法律的角度协议没有任何问题，但是买家没有钱进行支付，帐上唯一的实质性资产就是对外的一些股权投资，但是股权投资的流动性很差，不是上市公司的股票。

这时就会发现，如果进行起诉或仲裁，胜诉的概率很高，但是执行的可能性很低。

◣ 提示：当你选择一个壳公司进行交易时，要注意设置额外的保障，比如监管帐户、母公司的担保等。这虽然不是法律问题，但是也需要律师想办法能够给出有效的建议。

▌ 价格调整问题——几乎不可能设置价格调整机制（除了纯境内或纯境外交易、或者”外转外”交易的情况）——这对签约与交割相距时间较长的交易而言问题很大

价格调整在很多交易里是必不可少的环节。早些年的交易是“一锤子买卖”，不考虑价格调整，原因是当时的并购可能进行的比较粗糙，不会考虑到价格的调整，或者进行的非常快，签约后可能两三个礼拜就交割完成，双方不会太在意两三个礼拜间公司的价值发生的变化。但是现在，越来越多的情况导致价格调整变得必须。

◣ 举例：并购中通常有对赌的安排，从签约到交割的时间跨度非常长，尤其当涉及国家安全审查和反垄断审查的时候，时间跨度在半年或者一年，这么长的时间内，若对公司的价值不做任何的调整不合适。

但是有一种情况，若涉及跨境支付，价格调整几乎不可能，此时解决的办法就是把交易变成纯境内或者纯境外的交易。这些都是通过交易结构的变化来实现，不仅仅是在合同里拟定价格调整的条款就可以完成。

▌ 劳动问题

境外交易引发中国境内劳动争议（康师傅收购百事在中国的装瓶公司，和印度阿波罗（Apollo）基金收购在中国拥有一家合资公司的美国固铂（Cooper））

◣ 案例：康师傅收购百事是中国第一例引发劳动问题的交易，整个交易以及股权结构的变化都是在境外完成，但是最后引发了中国境内大量的员工罢工，要求经济补偿金。

作为第一例，当时大家都完全没有方向，在中国法下没有任何支付补偿金的义务，劳动关系的变动都属于正常程序，交易不需要工会的批准，也不需要中国劳动部的批准，但是站在商务的角度，收购方不得不支付补偿金，从而能够让员工能够继续留下来为公司工作。

◣ 提示：虽然通过交易结构的变更能规避一些劳动问题，比如劳动部门审批，或者是否要取得员工同意，是否要与员工重签劳动合同等，但是最终会不会发生图片上出现的问题，并不一定取决于交易结构上的变更，更取决于是否能从企业HR（人力资源）、企业文化、企业业务的多角度来了解员工的想法。

康师傅收购百事的交易的特点是一家非常知名的美国公司把其在中国的瓶装厂的业务全部出卖，员工对此的想法是，服务了这么多年的美国公司退出，一个新的老板让他们很不安心。

印度阿波罗和美国固铂的案子除了和百事类似的原因外，还有两个更重要的因素。

第一，印度公司来接盘美国公司，员工觉得中国和印度之间的隔阂可能远大于中国和美国之间的隔阂。

第二，印度阿波罗是一家私募基金，员工了解到阿波罗基金为了收购四处借债，员工因此很担心为了还债以及支付巨额的利息，阿波罗会把中国的企业当成取款机，从而降低员工福利，或者对员工采取不利的措施等。

相关问答整理

▌ 同行问题：

目前注意到外管局对于资金出境比较警惕，跨境交易中是否存在即使项目获批后，外管局仍然不批资金出境的风险？外管局对资金的出境的审核权有多大呢？

▌ LCOUNCIL专家答疑：

需要澄清的是，外管局不会直接监管资金的出境，或者对每单交易设定一定额度，而是外管局自己有总额度，分配给银行，再由银行分配给各个客户，这是一个排队的过程，如果你是这个银行的重点客户护着优质客户，银行可能就会给你更多的额度，反之如果额度用完后，就只能继续排队，可能是遥遥无期的过程。

▌ 同行问题：

一家高科技应用企业在收购目标公司的股份后，没有去将目标公司进行清算，但是因为要降低目标公司运营的成本以及一些其他的原因，而将目标公司全部所有的员工都转移至收购的公司，从而目标公司就变成了零员工的企业，但继续有收入。

在香港或者国外对于零员工的企业是不禁止的态度，那中国国内法律也没有对于零员工的企业的禁止的规定，但是实践当中是否会存在风险，或者哪些风险值得关注？

▌ LCOUNCIL专家答疑：

总体来讲，中国法律并没有要求每个公司必须要有员工，其次我能想到的问题是，第一，这个公司是有收入的，有收入就意味着有业务，有业务就意味着这个业务是由其他关联公司提供支持，那么就会产生税的问题，假定公司为A，提供支持的公司为B，税务机关会质疑A 公司没有任何人员，业务都是B 在提供支持，所以B 应该向A 按照市场公允的标准收一笔服务费，这个质疑中税是重要的考量因素。

第二，证照的问题，有的证照要求企业维持最低限度的员工，有的对高科技企业给予的优惠待遇要求维持一定人员。比如物业管理行业可能要有具有物业管理资质的工程师一定人数，那么高新技术企业可能需要确保有一定人数从事研发的人员，签订劳动合同，一定学历要求、技术背景要求等。零员工是可以的，但是在进行操作之前，要从各个方面考察上文中提到的要素。

▌ 同行问题：

能否就有关于企业法务在并购与交易过程的交易结构设计当中是承担的角色，以及他们有哪些是需要注意的地方进行一下总结？

▌ LCOUNCIL专家答疑：

第一，尽可能多的参与。我知道企业法务工作非常忙，除了兼并收购之外，更多工作是处理企业日常的法律事务，很少有企业是专门做并购的，绝大多数企业都是有自己的各种各样的主营业务，可能五年里最多产生两单收购，但是千万不要以为收购不是每天发生的事情，就相对远离，而是尽可能多地参与。

第二，尽可能多利用外部资源。因为并购交易结构设计很难进行分享，因为每个案子情况不同，每个客户的需求不同，所以我觉得内部法律顾问更值得花更多的时间和外部律师分享。因为外部律师接触的交易比较多，法务可以通过这种项目的过程利用好外部资源，结合企业内部的资源和特点，与外部律师形成比较好的互动。

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在全球经济衰退、国内经济结构转型的大背景下，越来越多的产业已经到了需要通过并购实现大规模整合的时候，我国正步入兼并收购和产业整合的黄金期——当下，我国处于产业升级与转型关键时期，金融危机使我国经济深度暴露出短板，我国多数行业必须优化资金、劳动力、技术的配置，淘汰落后产能，并购是实现行业整合的有效途径，我国正在走进一个兼并收购和产业整合的新时代。

相比于国外成熟并购市场而言，我国并购市场处于从行政主导式并购向市场化并购的转型变革期。就并购规模而言，近年来我国交易规模不断上涨；就并购活动性质而言，我国正经历从横向行业整合向纵向跨界融合的过程。跨界并购增长迅猛以国有企业为主的行政主导式并购不再是绝对主导，以广大中小企业为主体的市场自发式并购占比逐渐上升。

基于上述背景，LCOUNCIL本次邀请了兼并与收购领域著名律师事务所的合伙人从企业实务操作角度，结合并购过程中可能发生的争议问题和大家进行深入探讨和分析，以帮助大家解决工作中碰到的实际操作问题。

LCOUNCIL相关活动推荐

◣ 主题：并购交易过程中的法律风险及防控

◣ 时间：2016年 8月 25日 15:00 - 16:30

◣ 形式：电话会议  
                                                               

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